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Le conseil juridique dans l'arbitrage des traités d'investissement : Le contexte importe-t-il ?

Dernière mise à jour : 23 nov. 2021

Jean-Philippe Herbert est juriste chargé du règlement des différends à la Division des règles de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Avant de rejoindre l'OMC, Jean-Philippe Herbert a travaillé en cabinet privé au Canada, principalement dans le domaine du droit des investissements internationaux, du droit commercial international et du règlement des différends commerciaux. Il est titulaire de diplômes en droit civil (B.C.L.) et en Common Law (LL.B.) de l'Université McGill au Canada, ainsi que d'un master summa cum laude en droit international et en économie de l'Institut du commerce mondial de l'Université de Berne en Suisse. Les opinions exprimées dans cet article n'engagent que l'auteur.

Face aux préoccupations récurrentes concernant la légitimité des arbitres dans le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), un certain nombre d'études ont examiné les caractéristiques de base des arbitres et l'existence éventuelle de modèles de comportement permettant de prédire la manière dont les arbitres tranchent les différends. zMais les arbitres, même s'ils ont une influence sur l'issue des affaires RDIE, ne sont pas les seuls acteurs pertinents. Ils agissent en effet en amont des avocats (ou conseillers juridiques, comme on les appelle) qui plaident devant eux au nom des investisseurs et des États. Ces avocats conçoivent des stratégies d'affaires, formulent des questions juridiques, proposent de nouvelles interprétations de fond et négocient des accords de règlement au nom de clients désireux d'obtenir des résultats favorables. Dans cette mesure, les conseillers juridiques ne sont pas seulement une partie inextricable du système, ils sont aussi présumés avoir une influence significative sur la façon dont les différends sont tranchés ou résolus. La pratique de longue date des parties au litige de choisir soigneusement leur avocat, par exemple sur la base de leurs succès antérieurs et de leur notoriété, donne du crédit à cette proposition. Pourtant, contrairement aux arbitres, la vaste et dynamique communauté des conseils en matière de traités d'investissement reste largement inexplorée. En particulier, il semble qu'aucune recherche publiée ne tente d'isoler les caractéristiques spécifiques du passé d'un avocat qui sont le plus souvent associées à des résultats victorieux.


Dans une recherche menée avec le Dr. Rodrigo Polanco, nous avons tenté de combler cette lacune en explorant les antécédents démographiques, académiques et professionnels des conseillers juridiques engagés dans l'RDIE, ainsi qu'un large éventail de facteurs individuels pouvant être corrélés à l'issue des affaires. Un résumé de nos principales conclusions est présenté ci-dessous. Ces résultats, ainsi que plusieurs autres résultats connexes, sont discutés en détail dans une publication académique à venir avec notre ensemble complet de données.


En substance, nous avons conçu une base de données originale comprenant des observations spécifiques aux affaires sur l'ensemble des 528 procédures RDIE disponibles publiquement et enregistrées sur l'Investment Policy Hub de la CNUCED jusqu'en mars 2018. La base de données comprend des informations sur les résultats arbitraux ainsi que les noms et les données sur les antécédents des avocats principaux dans chaque litige[1] Sur le total de 898 avocats initialement identifiés, il y avait suffisamment de données pour documenter les antécédents de 506 d'entre eux.


Sans surprise, l'étude corrobore une croyance répandue selon laquelle les investisseurs retiennent principalement des avocats de race blanche, basés dans l'hémisphère nord et travaillant dans des cabinets d'arbitrage international d'élite. Au-delà de cela, l'étude révèle également des écarts flagrants en matière de diversité et d'inclusion au niveau mondial, non seulement parmi les avocats des investisseurs, mais aussi parmi les avocats défendant les États. D'un point de vue démographique, elle montre que les avocats masculins de l'une ou l'autre partie ont comparu devant les tribunaux dans des fréquences nettement disproportionnées par rapport à celles de leurs homologues féminins. Le ratio hommes/femmes était de neuf pour un pour les investisseurs et de huit pour un pour les Etats. Les ressortissants occidentaux, principalement des États-Unis, du Canada et du Royaume-Uni, représentaient environ soixante-dix pour cent des dix nationalités les plus répandues parmi tous les plaideurs. Quatre-vingt-dix pour cent de tous les avocats des investisseurs étaient des ressortissants d'économies à revenu élevé selon la classification de la Banque mondiale - contre cinq et un pour cent pour les économies à revenu moyen inférieur et à faible revenu, respectivement.


Il est également significatif que la plupart des avocats investisseurs soient diplômés d'universités largement reconnues comme prestigieuses. Par exemple, l'étude révèle que, sous la rubrique "premier diplôme de droit" (par exemple, J.D., LL.B., B.C.L.), Harvard, Columbia et Yale dominent la liste des établissements d'enseignement fréquentés par les avocats de l'échantillon. Sur le plan professionnel, les avocats en pratique privée ont plaidé quatre-vingt-quinze pour cent de toutes les affaires portées par des investisseurs. Les cabinets les plus représentés étaient Freshfields Bruckhaus Deringer, King & Spalding, White & Case, Debevoise & Plimpton, et Shearman & Sterling (par ordre décroissant). En revanche, l'étude indique que, dans un litige sur deux, les gouvernements ont internalisé la fourniture de services de défense juridique exclusivement à un département juridique géré par l'État. Dans les autres cas, les Etats ont soit externalisé vers des cabinets d'avocats, soit fait appel à un système mixte de défense juridique impliquant des avocats internes et externes. Lorsqu'ils ont fait appel à des cabinets, les gouvernements ont toutefois retenu White & Case, Arnold & Porter, Foley Hoag, Sidley Austin et Freshfields Bruckhaus Deringer plus que tout autre cabinet d'avocats (par ordre décroissant).


Dans près de six cas sur dix, les avocats n'ont eu qu'une seule fois l'occasion de plaider une affaire RDIE. Ce ratio élevé peut surprendre dans un domaine généralement caractérisé par des demandes à fort enjeu. Quant à l'expérience antérieure en tant qu'arbitre, contrairement à la croyance populaire, nous avons constaté que relativement peu d'avocats avaient été nommés en tant qu'arbitre avant de plaider une affaire. Vingt pour cent des avocats des investisseurs l'avaient fait, contre quatorze pour cent pour leurs homologues des États. Il convient de noter que l'implication simultanée des avocats en tant qu'arbitre et conseil - la " double casquette ", comme on l'appelle - s'est produite dans dix-neuf pour cent des cas pour les avocats des investisseurs et treize pour les gouvernements.


Nous avons également cherché à savoir quelles variables de base présentaient des corrélations, positives ou négatives, avec les résultats de l'RDIE. Ce faisant, nous avons établi une référence moyenne pour permettre une comparaison cohérente entre les résultats individuels. Aux fins de l'étude, les investisseurs ont été considérés comme ayant gagné un différend lorsque le tribunal a accordé des dommages compensatoires supérieurs à un seuil de coût moyen associé aux litiges relatifs aux traités d'investissement. Inversement, les États ont été considérés comme ayant gagné les litiges lorsque les affaires ont été rejetées pour des raisons de compétence ou au stade du fond, ou lorsque les procédures ont été abandonnées. Les accords de règlement n'ont pas été inclus dans le calcul des résultats. Pour toutes les affaires documentées dans la base de données, nous avons constaté qu'un peu plus de trente-cinq pour cent des procédures engagées par les investisseurs ont abouti à une sentence favorable. Deux tendances sont clairement perceptibles. Premièrement, l'expérience préalable de l'avocat dans l'RDIE et sa formation dans une université d'élite étaient des facteurs positivement corrélés avec des résultats favorables, que l'avocat représente un investisseur ou un État. Deuxièmement, les avocates agissant pour le compte d'investisseurs ont obtenu un ratio de sentences favorables supérieur à celui de leurs homologues masculins. Leur taux de réussite était, en effet, supérieur de soixante-quinze pour cent.


En outre, nous nous sommes concentrés sur vingt " power brokers " du système RDIE, un terme qui désigne un groupe d'utilisateurs fréquents et influents du système. L'étude s'est concentrée sur les dix avocats des investisseurs et les dix avocats des États ayant le plus grand nombre d'apparitions en tant qu'avocat principal devant les tribunaux d'investissement[2]. Parmi ce groupe, trois résultats sont particulièrement remarquables. Premièrement, il existe un fossé immense entre les hommes et les femmes, puisqu'aucune femme n'est apparue parmi les dix avocats des investisseurs. À l'inverse, trois femmes figuraient sur la liste de l'État, dont l'avocate du gouvernement argentin Angelina Maria Esther Abbona avec 11 litiges en tant que première présidente. Deuxièmement, neuf des dix avocats des investisseurs étaient des ressortissants de pays à revenu élevé de l'hémisphère occidental. Le dernier, Stanimir A. Alexandrov, est un résident de longue date des États-Unis. Pour les États, seuls trois avocats sont originaires de pays à revenu élevé, les sept autres étant des ressortissants de pays à revenu moyen supérieur. Troisièmement, les courtiers représentant les investisseurs ont fait preuve d'un palmarès impressionnant, l'emportant dans pas moins de soixante pour cent des litiges. Ce ratio représente presque le double du ratio moyen de victoire pour les investisseurs, qui, comme indiqué ci-dessus, était de trente-cinq pour cent. Pour les États, en revanche, les courtiers de pouvoir ont obtenu des résultats positifs dans seulement quarante-cinq pour cent des litiges. Cette valeur se compare faiblement au taux de victoire moyen global pour les États, qui est de soixante-cinq pour cent, bien que d'autres facteurs aient pu exercer une pression à la baisse sur cette valeur.


Il convient de souligner que la collecte de données empiriques sur la communauté des conseils en investissement international était une entreprise redoutable. Son succès dépend de l'accessibilité de l'information dans un système encore coloré par les inclinations pro-confidentialité qui ont longtemps prévalu dans l'arbitrage commercial international. Malgré la fragmentation des données empiriques disponibles, notre étude a combiné différentes couches d'informations pour tenter de caractériser avec précision la communauté des conseillers en investissement. Naturellement, l'aperçu des résultats présentés ci-dessus s'accompagne d'un certain nombre de limites méthodologiques intrinsèques, dont l'examen approfondi dépasse le cadre de la présente note. Dans l'ensemble, cependant, l'étude souligne que la représentativité mondiale fait défaut parmi les conseils qui dirigent le marché de l'RDIE. Dans le même temps, elle souligne également, entre autres, que les femmes agissant en tant qu'avocates principales pour les demandeurs étaient associées à une augmentation substantielle des chances que les investisseurs obtiennent gain de cause dans leurs demandes. Des observations semblables à celles-ci peuvent servir d'incitation ou de point de départ informatif pour explorer plus avant l'impact de la représentation juridique dans les RDIE.


[Trois principaux piliers d'information ont été identifiés. Le premier pilier comprenait les caractéristiques démographiques du conseil, à savoir : (i) le sexe, (ii) l'âge, (iii) la ou les nationalités, (iv) la langue maternelle, et (v) le niveau de revenu du pays d'origine.


[1] Le deuxième pilier concernait les caractéristiques éducatives, à savoir : (i) le système légal d'études ; (ii) le niveau d'éducation ; et (iii) le(s) nom(s) de l'université(s) pour les licences et pour les masters. Le troisième pilier concernait les caractéristiques professionnelles, à savoir : (i) secteur privé ou public ; (ii) nom du cabinet d'avocats pendant le litige ; (iii) expérience antérieure en tant que conseil principal dans le cadre d'un RDIE au moment de l'initiation du litige ; (iv) expérience antérieure en tant qu'arbitre dans le cadre d'un RDIE au moment de l'initiation du litige ; (v) apparition simultanée en tant que conseil et arbitre à tout moment pendant le litige ; et (vi) identification des " power brokers ".

[2] Pour les investisseurs, ces avocats étaient : (1) Nigel Blackaby ; (2) David W. Rivkin ; (3) Doak Bishop ; (4) Antonio Crivellaro ; (4 - ex aequo) Emmanuel Gaillard ; (6) Barry Appleton ; (6 - ex aequo) Hamid Garavi ; (6 - ex aequo) Robert Volterra ; (6 - ex aequo) Stanimir A. Alexandrov ; et (10) Stephen Jagusch.

Pour les États, ces avocats étaient : (1) Osvaldo Cesar Guglielmino ; (2) Angelina Maria Esther Abbona ; (3) Hugo Perezcano Diaz ; (4) Stanimir A. Alexandrov ; (5) Diego Garcia Carrion ; (5 - ex aequo) Reinaldo Enrique Munoz Pedroza ; (7) Sylvie Tabet ; (8) Claudia Annacker ; (8 - ex aequo) Manuel Enrique Galindo ; et (10) Ronald E. M. Goodman.


Photo: https://www.flickr.com/photos/146269332@N03/
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