– Par Gabrielle Marceau –
Photo: Steven Taylor. https://www.flickr.com/photos/sltaylor
Les pays cherchent toujours des moyens de renforcer l'intégration et d'améliorer les relations avec leurs voisins. Cela a toujours été le cas et a constitué la base du commerce international. Depuis 1947, cette réalité a été dûment reconnue par les rédacteurs de l'Accord général sur le commerce et les tarifs douaniers (GATT) sous la forme de l'article XXIV du GATT. L'article susmentionné du GATT prévoit, en théorie et en principe, que les membres de l'OMC peuvent conclure des accords de libre-échange (ALE) et former des unions douanières (UD) tout en poursuivant les relations multilatérales au sein de l'OMC - même sur des questions qui se chevauchent. Le problème se pose lorsque les membres cherchent à utiliser des accords bilatéraux ou régionaux pour modifier les engagements qu'ils ont pris dans des enceintes multilatérales telles que l'OMC sur des questions qui se chevauchent. Parfois, préférer une approche à l'autre, notamment en cas de règlement de différends compte tenu de la duplication des procédures, peut s'avérer coûteux et inefficace. L'année dernière, dans le cadre d'un différend entre le Pérou et le Guatemala concernant certains produits agricoles, dans lequel le Guatemala contestait les droits supplémentaires imposés par le Pérou sur les importations de certains produits agricoles par le biais d'un "système de fourchette de prix" (PRS) qui, selon le Pérou, était autorisé par l'ALE Pérou-Guatemala, l'Organe d'appel (OA) a précisé si et comment les Membres peuvent modifier leurs droits et obligations réciproques dans le cadre de l'OMC, en particulier dans le cas de questions qui se chevauchent, comme le règlement des différends.
Ces derniers temps, la négociation, la conclusion et l'entrée en vigueur d'accords commerciaux méga-régionaux dotés de mécanismes sophistiqués de règlement des différends (MRD) ont donné lieu à divers cas de chevauchements et de conflits de compétence en matière de règlement des différends. Un grand nombre d'accords commerciaux bilatéraux ou régionaux (ACR) prévoient le choix d'une clause de forum ou d'une clause de forum exclusif ou d'une clause de "bifurcation" pour traiter ces chevauchements ou conflits de compétence potentiels[1].
L'article 23 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MRD) prévoit que le MRD de l'OMC a compétence exclusive pour résoudre les différends découlant d'incompatibilités avec les obligations des Membres de l'OMC prévues dans les accords visés par l'OMC (accords visés). En outre, l'article 3.8 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends stipule que, lorsqu'il saisit le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends de l'OMC, le Membre n'est pas tenu de prouver l'existence d'un intérêt économique ou juridique particulier dans ce différend, ni de fournir la preuve d'effets commerciaux défavorables causés par la mesure contestée. En outre, même si le membre défendeur refuse de participer au processus de règlement du différend, celui-ci se poursuivra sans lui. Ainsi, la nature du mécanisme de règlement des différends de l'OMC est tout à fait distincte[2]. Toutefois, un chevauchement juridictionnel peut se produire lorsqu'un différend entre deux Membres contestataires peut être porté devant deux mécanismes distincts, l'un étant le mécanisme de règlement des différends de l'OMC et l'autre un MRD, dans les cas où une obligation incluse dans un MRD est identique ou similaire à celle d'un accord visé[3]. Par exemple, l'article 301 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) fait explicitement référence à l'article III du GATT. En cas de violation de l'article 301 de l'ALENA, un chevauchement temporaire de compétence se produirait, la partie plaignante pouvant se sentir obligée de soumettre le différend à un groupe spécial de l'OMC. Comme nous l'avons vu plus haut, la compétence du MRD de l'OMC est obligatoire et quasi-automatique. L'ALENA prévoit qu'une partie plaignante a la possibilité de choisir un forum de règlement des différends et de donner la préférence au MNS-ALENA lorsque le différend porte sur des mesures environnementales, sanitaires, phytosanitaires ou normatives. L'ALENA prévoit en outre que, si des procédures du GATT/OMC ont déjà été engagées par la partie plaignante sur une question, cette dernière doit se retirer de ces procédures et peut recourir à l'ALENA-MRD. À la lumière de la disposition susmentionnée, une partie à l'ALENA qui engage un différend parallèle à l'OMC peut être considérée comme violant son obligation en vertu de l'ALENA. Il s'agit là de ce qui semble être un exemple classique de conflit de juridiction[4].
À ce stade, la question qui se pose est de savoir si les organes juridictionnels de l'OMC peuvent refuser d'entendre un membre de l'OMC qui se plaint d'une mesure incompatible avec les accords visés dans un cas où le différend est soulevé simultanément dans deux enceintes distinctes. L'Organe d'appel (OA), dans le différend Mexique - Boissons rafraîchissantes, avait noté que, à moins qu'un obstacle juridique n'empêche les groupes spéciaux de l'OMC (groupes spéciaux) de statuer sur le fond d'une plainte, le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends oblige les groupes spéciaux à exercer leur compétence[5]. [À l'appui de cette affirmation, l'Organe d'appel a déclaré que "le fait pour un groupe spécial de refuser d'exercer une compétence valablement établie semblerait "diminuer" le droit d'un Membre plaignant de "demander réparation d'une violation de ses obligations"..."[6] L'Organe d'appel a apporté des éclaircissements supplémentaires sur cette question dans le différend Pérou - Produits agricoles, où il a noté que "l'abandon des droits accordés par le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ne peut pas être présumé à la légère" et que "le libellé des mémorandums d'accord n'a pas été modifié" :
"Ainsi, si nous n'excluons pas la possibilité de formuler l'abandon du droit d'engager une procédure de règlement des différends de l'OMC sous une forme autre qu'une renonciation contenue dans une solution mutuellement convenue, comme dans CE - Bananes III (article 21.5 - Équateur II / article 21.5 - États-Unis), tout abandon de ce type doit être clairement formulé..."[7].
Dans le différend Pérou - Produits agricoles, l'Organe d'appel a également conclu que les groupes spéciaux ne peuvent pas refuser la recevabilité à moins que la partie contestataire n'ait clairement renoncé à son droit de recourir au mécanisme de règlement des différends de l'OMC et que cette renonciation soit faite dans le contexte du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, c'est-à-dire dans le cadre de l'OMC. Dans ce différend, l'Organe d'appel a noté que "nous ne considérons pas qu'il existe en l'espèce une stipulation claire de renonciation au droit du Guatemala de recourir au système de règlement des différends de l'OMC en relation avec le Mémorandum d'accord ou dans le contexte de celui-ci"[8]. [L'Organe d'appel a également noté que "les références du paragraphe 4 de l'article XXIV [du GATT] à la facilitation du commerce et à une intégration plus étroite ne sont pas compatibles avec une interprétation de l'article XXIV comme une défense générale pour les mesures dans les ALE qui reviennent sur les droits et obligations des Membres en vertu des accords couverts"[9]. Cette déclaration renforce le principe selon lequel le droit d'un Membre de l'OMC de recourir au mécanisme de règlement des différends de l'OMC est un droit fondamental qui ne peut être modifié ou restreint que dans le cadre de l'OMC.
La question de la meilleure approche - bilatérale, régionale, plurilatérale ou multilatérale - doit être résolue par le membre plaignant dans un différend. L'Organe d'appel dans le différend Pérou - Produits agricoles a noté que :
Les membres jouissent d'un pouvoir discrétionnaire pour décider d'engager une action et sont donc censés s'autoréguler dans une large mesure pour décider si une telle action serait "fructueuse". La nature "largement autorégulatrice" de la décision d'un Membre d'introduire un différend est "confirmée par l'article 3.3, qui dispose que le règlement rapide des situations dans lesquelles un Membre, de son propre avis, considère qu'un avantage qu'il a obtenu en vertu des accords visés est compromis par une mesure prise par un autre Membre est essentiel au fonctionnement effectif de l'OMC"[10].
En conséquence, il semble qu'il n'y ait pas de réponse absolue quant à l'approche qui est la meilleure en matière de résolution des différends commerciaux - bilatérale, régionale, plurilatérale ou multilatérale. Ces approches ne s'excluent certainement pas mutuellement car si un Membre allègue une violation de l'OMC, il serait difficile pour un groupe spécial de l'OMC de refuser la recevabilité étant donné la nature quasi-automatique et obligatoire de la juridiction de l'OMC[11].
Gabrielle Marceau, Ph.D., est conseillère à la Division des affaires juridiques de l'OMC, qu'elle a rejointe en septembre 1994. Sa principale fonction est de conseiller les membres du groupe spécial dans les différends de l'OMC, le Bureau du Directeur général et le Secrétariat sur les questions relatives à l'OMC. De septembre 2005 à janvier 2010, Gabrielle Marceau a été membre du cabinet du directeur général de l'OMC, Pascal Lamy. Mme Marceau est également professeur associé à la faculté de droit de l'Université de Genève et professeur invité à l'Institut universitaire de hautes études internationales et du développement (HEID) où elle enseigne le droit de l'OMC et le règlement des différends de l'OMC. Avant de rejoindre le GATT/OMC, Gabrielle Marceau a travaillé en cabinet privé au Québec, Canada, principalement dans les secteurs du droit du travail et du droit des assurances. Le professeur Marceau a publié de nombreux articles, notamment sur des questions liées à l'OMC. Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles de l'auteur et n'engagent pas les Membres de l'OMC ou le Secrétariat de l'OMC.
[1]See in general C Chase, A Yanovich, J-A Crawford, P Ugaz, Mapping of Dispute Settlement Mechanisms in Regional Trade Agreements – Innovative or Variations on a Theme?, WTO Staff Working Paper ERSD-2013-07 (2013).
[2]G Marceau, ‘Consultations and the Panel Process in the WTO Dispute Settlement System’, in R Yerxa, B Wilson (eds.), Key Issues in WTO Dispute Settlement: the First Ten Years (CUP 2005) 30. Also, see in general, W Davey, ‘Dispute Settlement in the WTO and RTAs: A Comment’, in Regional Trade Agreements and the WTO Legal System (n 1) 343.
[3] K Kwak, G Marceau, ‘Overlaps and Conflicts of Jurisdiction between the World Trade Organization and Regional Trade Agreements’, in L Bartels, F Ortino (eds), Regional Trade Agreements and the WTO Legal System (OUP 2006) 465 at p. 467. (Kwak and Marceau)
[4] Ibid.
[5] WTO, Mexico – Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages (Mexico – Soft Drinks), Report of the Appellate Body (24 March 2006) WT/DS308/AB/R, paras 48-54.
[6] Peru – Additional Duty on Imports of Certain Agricultural Products (Peru – Agricultural Products), Report of the Appellate Body (31 August 2015) WT/DS/457/AB/R at para 53.
[7] Ibid para 5.25
[8] Ibid para 5.28.
[9] Ibid para 5.116
[10] Ibid para. 5.18.
[11] Kwak and Marceau at p. 469