– Par : Oonagh Fitzgerald –
La décision de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l'affaire Miller[1] a mis fin à un important débat sur la question de savoir qui, en vertu du droit constitutionnel britannique, avait le pouvoir d'émettre l'avis prévu à l'article 50 du traité sur l'Union européenne[2], qui amorcerait officiellement le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne. Étant donné que cet avis déclencherait une cascade d'événements qui conduiraient à des changements radicaux de la législation britannique et, en fin de compte, au retrait de l'Union européenne, il n'est pas surprenant que le tribunal ait conclu que seul le Parlement britannique par le biais de la législation, et non l'exécutif par le biais d'une prérogative, pouvait autoriser l'émission de l'avis au titre de l'article 50. Deux mois plus tard, le gouvernement May a réussi à faire adopter à la hâte un projet de loi par les deux chambres du Parlement afin de conférer cette autorité, et la semaine dernière, la Première ministre May a déclenché l'article 50 par sa lettre au président du Conseil européen Donald Tusk.
Alors que Mme May se précipite tête baissée vers le bord de la falaise du Brexit, il est poignant de noter que le tribunal n'a pas décidé, mais a considéré comme un " terrain d'entente " entre les parties, que le préavis de l'article 50 n'était pas révocable[3]. On peut supposer qu'il y aura d'autres débats sur cette question à l'avenir si les négociations tournent mal et si la population britannique, dégrisée, change d'avis. En attendant, il est utile d'examiner ce que le constitutionnalisme canadien peut offrir pour éclairer les défis de la négociation d'une rupture aussi importante.
Les apologistes du Brexit ont trop hâtivement écarté le droit constitutionnel, les conventions et les principes pertinents, en mettant tout leur espoir dans la minceur du vote référendaire. Dans un jugement qui se lit comme un abécédaire de droit constitutionnel, la Cour suprême du Royaume-Uni a dû dire au gouvernement May, c'est-à-dire à l'exécutif, qu'il n'avait pas le pouvoir de changer la loi, avec ou sans le soutien d'un référendum. La Cour a souligné le cadre constitutionnel, dans lequel la prérogative de la Couronne est limitée par la souveraineté du Parlement. Ainsi, même si l'exécutif pouvait exercer la prérogative de la Couronne pour négocier, conclure et se retirer des traités, il ne pouvait pas le faire lorsque cela avait pour effet de faire ou de défaire le droit interne, car c'était le rôle du Parlement. Par conséquent, l'exécutif ne pouvait pas invoquer l'article 50 sans l'autorisation du Parlement, donnée par la promulgation d'une loi. L'importance de ce principe constitutionnel a été mise en évidence par le fait que la notification de l'article 50 entraînerait un démantèlement massif et sans précédent du droit interne britannique qui avait résulté de la loi de 1972 sur les Communautés européennes, qui permettait la transposition du droit communautaire dans le droit interne britannique[4]. La Cour a également expliqué que, bien qu'un référendum puisse entraîner un changement de loi si le Parlement l'avait expressément prévu, cela n'avait pas été le cas pour le référendum sur le Brexit. Par conséquent, il n'était que consultatif et ne pouvait usurper le Parlement pour devenir une nouvelle source de pouvoir législatif.
L'arrêt a abordé les droits juridiques des parlements décentralisés du Royaume-Uni de manière minimaliste, Lord Neuberger pour la majorité notant que la Convention Sewell sur la consultation " joue un rôle important pour faciliter des relations harmonieuses entre le Parlement britannique et les législatures décentralisées "[5], et se référant à une décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Re Resolution to Amend the Constitution[6] pour souligner que la convention constitutionnelle n'est pas juridiquement contraignante ou exécutoire devant les tribunaux. S'inspirant de l'arrêt de la CSC, Lord Neuberger a affirmé qu'" il est bien établi que les tribunaux ne peuvent faire respecter une convention politique "[7]. Le fait de dire que les conventions politiques ne sont pas exécutoires devant les tribunaux ne signifie toutefois pas que leur non-respect est sans sanction. En effet, le non-respect d'une convention politique " peut entraîner une défaite politique, la perte d'un poste ou d'autres conséquences politiques "[8] - exactement le genre d'agitation politique qui règne actuellement au Royaume-Uni.
Peut-être que si la Cour suprême du Royaume-Uni avait eu le luxe de disposer de plus de temps pour délibérer et n'avait pas été soumise à une pression aussi intense, elle aurait pu se pencher sur une autre décision de la CSC, le Renvoi relatif à la sécession du Québec de 1998[9] (Renvoi relatif à la sécession), qui aurait jeté davantage de lumière sur la subtile complexité d'un changement constitutionnel capital. L'affaire offre des conseils pratiques importants aux politiciens, aux citoyens, aux avocats et aux tribunaux qui envisagent la façon de mener les négociations du Brexit au sein du Royaume-Uni et avec le reste de l'Union européenne.
La question dans le Renvoi sur la sécession était de savoir si la province de Québec avait le droit de se séparer unilatéralement du Canada après un référendum provincial en faveur de la séparation. Estimant que le droit à l'autodétermination prévu par le droit international ne s'appliquait pas au peuple québécois parce qu'il jouissait des pleins droits politiques et de la représentation au sein des gouvernements provincial et fédéral[10], la Cour a concentré son attention sur la recherche de la sécession conformément à la Constitution canadienne.
La cour unanime a observé que " l'évolution de nos arrangements constitutionnels a été caractérisée par l'adhésion à la règle de droit, le respect des institutions démocratiques, l'accommodement des minorités, l'insistance pour que les gouvernements adhèrent à la conduite constitutionnelle et un désir de continuité et de stabilité. "La Cour a identifié "[11] quatre principes constitutionnels fondamentaux " - " le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, et le respect des droits des minorités "[12] - qui " informent et soutiennent le texte constitutionnel " et " fonctionnent en symbiose " de sorte qu'aucun principe ne peut " supplanter ou exclure le fonctionnement d'un autre ".[13]
La Cour a expliqué qu'un vote majoritaire est un indicateur important de la volonté populaire, mais que les mesures prises pour donner suite à cette expression doivent être conformes au cadre constitutionnel et aux autres principes constitutionnels d'accommodement des droits des minorités et du fédéralisme. La Cour a estimé qu'une " répudiation claire par le peuple québécois de l'ordre constitutionnel existant conférerait une légitimité aux demandes de sécession " et obligerait le reste du Canada " à reconnaître et à respecter cette expression de la volonté démocratique en entamant des négociations "[14]. Dans cette négociation, la conduite de toutes les parties serait régie par les principes constitutionnels du " fédéralisme, de la démocratie, du constitutionnalisme et de la primauté du droit, ainsi que de la protection des minorités "[15], ce qui signifiait qu'il n'y avait pas de propositions absolues. Il n'y avait pas de droit légal à la sécession unilatérale, pas plus qu'il n'y avait de droit légal à ignorer les résultats d'un vote référendaire clair : "Les négociations seraient nécessaires pour tenir compte des intérêts du gouvernement fédéral, du Québec et des autres provinces, et des autres participants, ainsi que des droits de tous les Canadiens, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du Québec."[16] Si les parties n'agissaient pas conformément aux principes constitutionnels sous-jacents, elles mettraient en péril la légitimité de l'exercice de leurs droits "et l'acceptation ultime du résultat par la communauté internationale."[17]
La leçon à tirer de la référence à la sécession pour aider à comprendre ce qui est en jeu dans le Brexit est que les principes constitutionnels, y compris les principes démocratiques qui permettent aux groupes distincts au sein d'une nation de s'exprimer, les conventions politiques pertinentes, l'état de droit et le respect des minorités, doivent tous être respectés dans la négociation du Brexit. La légitimité des résultats sera jugée par la façon dont les processus de négociation adhèrent à ces principes d'inclusion. L'affirmation précoce du gouvernement May selon laquelle le vote référendaire était tout ce qu'il fallait pour précipiter le Brexit et son dénigrement du rôle du Parlement dans la conduite et du rôle de la justice dans l'orientation du processus tendent à saper les valeurs historiques et constitutionnelles qui définissent le Royaume-Uni. Le vote référendaire doit être considéré comme un premier pas indiquant une volonté de s'engager dans la négociation. La négociation elle-même doit aborder l'ensemble des principes constitutionnels - le respect des minorités, l'État de droit, le constitutionnalisme et les intérêts démocratiques de populations et de régions distinctes. Ignorer ces points clés sèmerait les graines du conflit et de la désintégration au sein du Royaume-Uni, comme cela devient déjà évident.
Par analogie avec la référence à la sécession, le mécanisme d'écoulement de la Loi sur les Communautés européennes de 1972, qui façonne continuellement l'ordre juridique britannique, peut être considéré comme une sorte de retranchement constitutionnel conçu pour sauvegarder les droits et les relations fondamentaux entre l'Europe et le Royaume-Uni en rendant le démantèlement particulièrement difficile. L'Union européenne et ses citoyens, y compris les électeurs qui ont voté "remain" au Royaume-Uni, sont comme le Canada, les autres provinces et les minorités au sein de la province de Québec dans la référence à la sécession. Ils ont des intérêts directs à ce que le Royaume-Uni reste au sein de l'Union européenne ; ils ont organisé leurs affaires en étant confiants dans un avenir au sein de l'Union européenne ; leurs familles, leur éducation, leurs carrières et leurs entreprises sont maintenant dans un état d'incertitude et de peur existentielle. C'est le genre de droits des minorités et de considérations régionales qui doivent être traités équitablement si l'on veut que le processus du Brexit soit légitime. Adhérer à un processus de négociation plus inclusif et conforme aux principes constitutionnels de démocratie, d'État de droit et de respect des minorités dans les négociations internes et externes du Brexit conduirait le Royaume-Uni à des résultats plus stables et plus légitimes.
La référence à la sécession envisageait explicitement la possibilité que des négociations de bonne foi ne parviennent pas à aboutir à des conditions de séparation satisfaisantes. Bien que le processus formel prévu par l'article 50 du traité sur l'Union européenne soit assez clair, rien ne garantit que les négociations produiront les résultats souhaités par le Royaume-Uni. La rupture peut se produire automatiquement deux ans après la notification de l'article 50 même si les négociations échouent, mais la Cour dans l'affaire Miller n'a pas décidé que la notification de l'article 50 était nécessairement irrévocable. La leçon du constitutionnalisme canadien est que si les négociations internes et externes du Brexit deviennent trop problématiques, il peut être nécessaire pour le Royaume-Uni de chercher une sortie du Brexit par la réconciliation avec l'Europe et ses propres populations constitutives.
Copyright 2017 le Centre pour l'innovation dans la gouvernance internationale. Cet article a d'abord été publié par le Centre pour l'innovation dans la gouvernance internationale et est reproduit ici avec autorisation.