Photo: European Parliament
Le 16 mai 2017, le projet de loi C-30 -la législation proposée pour mettre en œuvre l'Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l'Union européenne au niveau fédéral- a reçu la sanction royale de la gouverneure générale du Canada. Bien que cela mette en route l'application provisoire de l'AECG au niveau national et complète la propre approbation du Parlement européen en février de cette année, la mise en œuvre complète de l'AECG, y compris pour la plupart des dispositions liées à l'investissement, attend une dernière série de procédures de ratification interne par tous les membres de l'UE.
Cette étape finale exigera de la patience de la part des parties prenantes, car les processus d'approbation nationaux sont progressivement achevés. Néanmoins, l'adoption du projet de loi C-30 marque une étape importante vers la mise en œuvre complète de l'AECG et une rupture tout aussi importante avec les paradigmes traditionnels de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). Non seulement l'AECG représente une avancée significative dans la substance même de la protection des investissements, mais il établit également un mécanisme novateur pour résoudre les différends en matière d'investissement par le biais d'un système permanent de tribunaux d'investissement (SCI). Il est vrai que le SCI n'est pas une fin en soi. Selon l'UE, le SCI est aussi un moyen destiné à servir de "tremplin" vers la création d'une cour multilatérale d'investissement (CMI) permanente. Le projet est maintenant formellement approuvé par le Canada.
Répondant au malaise croissant du public à l'égard du système actuel de protection internationale bilatérale des investissements et d'arbitrage ad hoc des différends, l'AECG représente une réponse cohérente à la crise de légitimité du système actuel de protection des investisseurs. Bien qu'il soit encore perfectible, le modèle de l'AECG symbolise un changement tectonique dans l'approche politique des deux partenaires commerciaux face aux préoccupations saillantes concernant l'RDIE.
L'une des principales caractéristiques du système est la permanence des tribunaux d'investissement proposés. En créant des tribunaux permanents à deux niveaux, les parties entendent générer un niveau plus élevé de cohérence et de prévisibilité dans l'interprétation et l'application de l'AECG, d'abord en raison du nombre limité d'arbitres de différends et ensuite parce que la création d'un tribunal d'appel conduira à un ensemble harmonisé de jurisprudence. Le fonctionnement de l'organe d'appel de l'OMC témoigne de cette dernière observation dans le contexte de l'interprétation du droit de l'OMC.
1) Mise en place prochaine d'un système de tribunaux d'investissement
Le SCI intégré à l'AECG marque une différence importante par rapport à l'RDIE standard, où chaque partie au différend nomme un arbitre, et au système proposé dans le Partenariat transpacifique (PTP), qui est dans l'impasse et où, malgré des réformes dans certains domaines, les sentences sont toujours rendues par des arbitres nommés par les parties et restent à l'abri d'un examen en appel.
L'ICS est un croisement entre l'arbitrage d'investissement traditionnel et les institutions judiciaires permanentes. À l'instar de ses homologues de l'UE et du Vietnam, le SCI de l'AECG s'inspire du système de règlement des différends de l'OMC, favorisant ainsi la confluence longtemps réclamée entre les deux systèmes. Le SCI comporte en effet un organe permanent de règlement des différends à deux niveaux pour l'RDIE : un tribunal de première instance composé de quinze membres nommés publiquement pour des mandats de cinq ans et un tribunal d'appel dont le nombre de membres reste à déterminer.
Le tribunal de première instance statuera sur les différends dans des divisions de trois membres attribués de manière à assurer la rotation et la composition aléatoire des divisions. Il convient de noter que le tribunal n'est pas un tribunal permanent, puisqu'il ne repose pas sur un siège ou un palais de justice institutionnalisé. Il ne compte pas non plus de juges permanents parmi ses membres. En guise d'alternative, la CETA prévoit un système de rémunération mensuelle versée par des fonds publics aux membres du tribunal en vue d'assurer leur disponibilité. Ainsi, les membres n'exercent leurs fonctions juridictionnelles que lorsque des différends peuvent survenir dans le cadre des dispositions de l'AECG relatives aux investissements. Dans de tels cas, les frais s'accumuleront de la même manière que dans le modèle actuel d'RDIE.
Dans un ensemble de circonstances spécifiques, un tribunal d'appel peut être appelé à revoir (c'est-à-dire à confirmer, modifier ou renverser) la sentence du tribunal de première instance. Le fonctionnement administratif du tribunal d'appel reste à déterminer. Il s'agit notamment des procédures d'introduction et de conduite des appels, de la rémunération des membres, du soutien administratif et des coûts des appels.
2) Vers une future Cour multilatérale d'investissement
Au début de l'année, le Canada et l'UE ont coparrainé une discussion ministérielle informelle au cours de laquelle les deux parties ont fait campagne pour la "création d'un nouveau mécanisme multilatéral de règlement des différends en matière d'investissement, pleinement inclusif, présentant toutes les garanties nécessaires de légitimité, de légalité, de transparence, de prévisibilité et d'efficacité". Cet effort exprime avec force l'ambition des deux parties d'aller au-delà de la création de structures bilatérales pour l'RDIE.
Avant que le Canada ne lui emboîte le pas, la création d'un CSI était la réponse politique phare de l'UE aux préoccupations systémiques découlant de l'RDIE traditionnel - par exemple, l'incohérence interprétative entre les traités, les problèmes de rentabilité, la méfiance du public à l'égard des arbitres nommés par les parties, et la réaction consécutive contre le système de règlement des différends en matière d'investissement lui-même - qui résultent de la prolifération actuelle de différents systèmes de règlement des différends.
Pourtant, les efforts visant à multilatéraliser un tribunal d'investissement ne sont pas sans obstacles. L'un des principaux défis réside dans le fait qu'un CSI "pleinement inclusif" envisagé devrait idéalement statuer sur les différends découlant non seulement des futurs traités d'investissement bilatéraux ou plurilatéraux mais aussi des traités existants. Étant donné que l'écrasante majorité des traités d'investissement de première génération ne disposent pas de structures institutionnelles ou de mécanismes intégrés à des fins d'adaptation, il a récemment été proposé que cela puisse être réalisé au moyen d'un instrument "opt-in" comparable à la Convention de Maurice sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, en vertu duquel les États pourraient convenir de recourir au nouveau tribunal pour les traités existants. Bien que les multiples défis de la réforme de l'RDIE soient, de l'aveu général, plus redoutables que l'introduction d'une règle de transparence dans les traités d'investissement, la Convention de Maurice pourrait servir de référence aux États pour la poursuite des initiatives de réforme du droit et des politiques d'investissement au niveau multilatéral. Un autre défi pour l'inclusivité est que tous les pays ne pourraient pas avoir des ressortissants nommés comme arbitres dans le tribunal multilatéral. Pour résoudre ce problème, il a été suggéré que les arbitres soient nommés non pas par les parties au traité, mais - comme pour l'élection des juges à la Cour internationale de justice - par un organisme multilatéral censé représenter les intérêts de la communauté internationale.
Il n'entre pas dans le cadre de la présente note d'examiner en détail toutes les possibilités et tous les inconvénients associés au MIC proposé ou, en allant plus loin, de discuter de l'opportunité de règles multilatérales en matière d'investissement. La section ci-dessous donne toutefois un aperçu de l'importance de telles initiatives dans un contexte caractérisé par une convergence toujours plus grande entre l'investissement et le commerce.
3) Regarder en arrière et en avant sur l'investissement et le commerce à travers le prisme d'un MIC
L'expansion rapide des chaînes de valeur mondiales au cours des 20 dernières années a donné naissance à un réseau de liens indissociables entre l'investissement et le commerce. La fragmentation de la production, en particulier dans les industries manufacturières et de services, rappelle la nécessité d'une plus grande cohérence politique dans les domaines d'interface entre le commerce et l'investissement, qui ont longtemps été discutés dans des silos verticaux parallèles, presque isolés les uns des autres. Un tel changement de paradigme soulève un certain nombre de questions cruciales concernant "l'utilité de l'approche essentiellement bilatérale du droit international des investissements, qui repose sur l'hypothèse qu'il existe un investisseur du pays d'origine effectuant un "investissement" dans un pays d'accueil". Si le régime juridique actuel peut encore répondre aux besoins de l'économie traditionnelle de type "brique et mortier", il est sans doute mal équipé pour faire face aux relations commerciales plus complexes qui existent dans un monde de réseaux de production transfrontaliers. La décision des parties à l'AECG d'établir des mécanismes permanents de règlement des différends en matière d'investissement offre des moyens crédibles de répondre et d'équilibrer les besoins et les attentes en constante évolution de toutes les parties prenantes dans un environnement marqué par une convergence toujours plus grande dans l'interprétation des dispositions du droit du commerce et de l'investissement.
Les perspectives d'un CSI dépendront néanmoins d'un certain nombre de questions ouvertes et de problèmes institutionnels qui font l'objet d'un consensus au niveau mondial. Le succès d'une telle entreprise normative dépendra essentiellement de la volonté politique d'autres économies exportatrices de capitaux, comme la Chine, l'Inde et les États-Unis, d'unir leurs forces dans ce projet. Aussi mûr que soit le moment pour des discussions constructives centrées sur la création d'un MIC, les critiques maintes fois répétées de la nouvelle administration américaine à l'encontre de la branche judiciaire de l'OMC suggèrent que les perspectives de participation des États-Unis aux efforts d'institutionnalisation de l'arbitrage en matière d'investissement sur le modèle de l'AECG pourraient constituer une longue course d'obstacles. Cela pourrait inciter les protagonistes de la protection des investissements et de la réforme de l'RDIE à envisager d'abord une voie plurilatérale tout en continuant à intégrer des dispositions similaires à celles de l'AECG dans de nouveaux traités bilatéraux.
Jean-Philippe Herbert B.C.L. (McGill) ; LL.B. (McGill) ; Master en droit international et économie (WTI, Université de Berne, exp. 2017). L'auteur est reconnaissant à Pierre Sauvé pour ses commentaires et discussions utiles sur une version antérieure de cette note. Toutes les opinions exprimées sont les miennes.