Peewara Sapsuwan
Baker & McKenzie (Bangkok)
Alors que de plus en plus d'économies se tournent vers les énergies renouvelables, un mécanisme politique de plus en plus populaire pour promouvoir les investissements dans le secteur des énergies renouvelables est l'utilisation de tarifs de rachat (FIT). Les garanties de prix et d'accès au réseau offertes par les tarifs de rachat réduisent le risque d'investissement, ce qui en fait une option intéressante pour les producteurs d'énergie renouvelable. Toutefois, au fil du temps, les taux de paiement offerts dans le cadre d'un FIT diminuent par le biais d'un processus de "dégressivité"[i], ce qui peut conduire à des demandes d'investissement contre l'État hôte.
Un FIT est un contrat à long terme entre le gouvernement et un producteur d'énergie dans lequel le prix payé au producteur est lié au coût de production de l'énergie. En garantissant un prix d'achat fixe, ce mécanisme vise à fournir au producteur un certain degré de certitude en matière de prix et un accès garanti au réseau ; ces garanties, à leur tour, encouragent les investissements dans le secteur des énergies renouvelables, par ailleurs risqué. Ces garanties encouragent à leur tour les investissements dans le secteur des énergies renouvelables, par ailleurs risqué. Cependant, les FIT ont un mécanisme de retour en arrière intégré : à mesure que le secteur des énergies renouvelables se développe, la technologie utilisée devient plus courante et le coût de production diminue. Le prix d'achat de l'électricité dans le cadre du FIT est donc diminué pour refléter ce changement. Ce mécanisme est connu sous le nom de "dégressivité" et peut parfois être à l'origine de litiges entre l'investisseur et l'État.
La question est de savoir si la dégressivité des tarifs douaniers équivaut à une violation des attentes légitimes de l'investisseur, et donc à une violation de la norme du traitement juste et équitable (TJE) en vertu du traité bilatéral d'investissement (TBI) applicable. La norme de traitement juste et équitable est courante dans les TBI et est au cœur de nombreux différends entre investisseurs et États. Malgré l'absence de consensus sur les éléments constitutifs de la norme TJE, les décisions arbitrales abordent invariablement la question de l'attente légitime :
Lorsque les investisseurs acquièrent des droits en vertu du droit interne, la norme du traitement juste et équitable protégera les attentes légitimes concernant l'utilisation et la jouissance de ces droits. Cela nécessite un niveau de base de stabilité et de prévisibilité dans le cadre juridique. Les changements fondamentaux du cadre juridique qui éviscèrent les droits légitimement acquis sont susceptibles de violer le traitement juste et équitable[ii].
Certains TBI peuvent contenir des dispositions permettant à l'État d'accueil de maintenir des mesures non conformes (comme l'article 8(2) de l'Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers entre le Canada et la Chine), tandis que d'autres contiennent simplement une disposition relative à l'intérêt public ; cette disposition est souvent contestée lors de l'arbitrage.
Lorsque la norme FET est invoquée, l'investisseur demandeur soutient souvent que les mesures de l'État d'accueil ont modifié l'environnement juridique d'une manière préjudiciable à son investissement[iii]. Par exemple, un investisseur peut déposer une plainte en vertu d'un TBI contre l'État d'accueil s'il estime avoir été incité à faire un investissement en se fiant à un FIT qui s'est avéré par la suite être soumis à un programme de dégressivité, ce qui a eu un impact important sur la viabilité économique du projet de production d'énergie.
Les deux éléments de la "confiance légitime" qui sont généralement évoqués sont les suivants
1) " un cadre juridique et administratif stable et prévisible qui répond à certaines normes minimales, notamment la cohérence et la transparence du processus décisionnel "[iv], et
2) la possibilité pour l'investisseur étranger de s'appuyer sur " un comportement spécifique de l'État d'accueil, généralement des déclarations ou des engagements oraux ou écrits de l'État d'accueil relatifs à un investissement "[v].
Même si certaines décisions arbitrales notent qu'il serait déraisonnable pour un investisseur de supposer un environnement juridique complètement statique dans l'État d'accueil[vi], un investisseur peut tout de même réussir à porter plainte contre l'État d'accueil s'il s'avère qu'une dégressivité de l'impôt sur le revenu ou l'annulation d'une incitation à l'investissement va à l'encontre de l'engagement ou de la représentation initiale du gouvernement. Ainsi, un investisseur peut prétendre que l'État hôte a violé son attente légitime s'il peut démontrer que la promesse ou l'engagement de l'État hôte (par exemple, un prix d'achat ou d'autres incitations financières promises dans le cadre d'un FIT) a été retiré de manière inattendue.
Récemment, la question de la stabilité et de la prévisibilité a été soulevée en relation avec le retrait ou la modification des FIT à l'encontre de certains pays dans le contexte de l'énergie renouvelable[vii]. Dans ces cas, les efforts des gouvernements pour réduire les FIT ou pour retirer les subventions préexistantes sont supposés être en violation de l'attente légitime des investisseurs qu'il y aurait un soutien gouvernemental à long terme. Il convient de noter que dans ces cas, des mesures rétroactives telles que des réductions des tarifs de rachat garantis ont également été introduites[viii], ce qui a pu compromettre la viabilité financière des investisseurs.
En conclusion, bien que les tarifs de rachat garantis soient un mécanisme utile pour encourager les investissements étrangers dans le secteur de l'énergie renouvelable - et ainsi contribuer à l'effort mondial de réduction des niveaux de CO2 - un État hôte peut simultanément s'exposer à des plaintes pour règlement de différends entre investisseurs et États. Pour se prémunir contre cette vulnérabilité, les États d'accueil doivent clairement établir les termes et conditions des incitations à l'investissement, et tout retrait ultérieur du soutien financier doit être porté à l'attention des investisseurs dès le départ. Cette gestion des attentes est importante compte tenu de la nature du secteur de l'énergie, où les dépenses d'investissement sont élevées, où les actifs sont souvent immobiliers et où il existe de nombreux accords interdépendants à long terme. En outre, il est crucial pour les gouvernements d'examiner les accords bilatéraux d'investissement existants avant de concevoir des politiques d'investissement direct ou des incitations à l'investissement, afin de s'assurer que ces politiques sont mutuellement viables pour l'État hôte et les investisseurs.
Peewara Sapsuwan est un avocat titulaire d'un permis de l'Ontario qui exerce actuellement à Bangkok, en Thaïlande, et il a de l'expérience dans des transactions s'étendant sur diverses juridictions. Au-delà de la pratique de l'énergie et du financement de projets, il travaille également dans le domaine du droit des technologies, comme le paiement électronique, les crypto-monnaies et les plateformes numériques. En outre, il a participé à des initiatives de réforme du droit en Thaïlande et à la création d'une plateforme nationale de financement du commerce numérique.
[i] Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People's Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Canada and the People’s Republic of China, 9 September 2012, (entered into force 1 October 2014) Online: <https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/china-chine/fipa-apie/index.aspx?lang=eng> [ii] Newcombe & Paradell, supra note iii at 286. [iii] Elizabeth Whisitt and Nigel Bankes, “The Evolution of International Investment Law and Its Application to the Energy Sector” (2013), Alta L Rev 207 at 223. [iv] Ibid. [v] Andrew Newcombe and Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment (Alphen aan den Rijn, Netherlands: Kluwer Law International, 2009) at 280. [vi] Saluka Investments BV v Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006 at para 305,“No investor may reasonably expect that the circumstances prevailing at the time the investment is made remain totally unchanged. In order to determine whether frustration of the foreign investor’s expectations was justified and reasonable, the host State’s legitimate right subsequently to regulate domestic matters in the public interest must be taken into consideration as well [...].” [vii] Vyoma Jha, Trends in Investor Claims over Feed-in Tariffs for Renewable Energy (July 2012), online: Investment Treaty News <https://www.iisd.org/itn/en/2012/07/19/trends-in-investor-claims-over-feed-in-tariffs-for-renewable-energy/#_edn15> [viii] Ibid.